LA HIPOTECA

Art. 2407  La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor.

Somarriva: La hipoteca es el derecho real que recae sobre inmueble que permaneciendo en poder del constituyente, da derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre y de pagase preferentemente del producto de la subasta.

Características Þ     Es un derecho real Þ     Es un derecho inmueble Þ     Es un derecho accesorio Þ     Constituye una limitación al dominio Þ     Da origen a una preferencia de tercera clase (2477) Þ     Es indivisible. Art. 2408 La hipoteca es indivisible. En consecuencia cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella.

Hipoteca en el derecho chileno Þ     Especial. Se grava uno o mas predios determinados Þ     Publica. Porque para su existencia debe estar inscrita en el CBR Þ     Especifica. Cauciona determinadas obligación o General (Cláusula de garantía general hipotecaria) En el caso de que se cauciona todas las obligaciones del deudor presente o futuro

Tipos de hipoteca Þ     Atendiendo al origen de donde emana la obligación de constituirla Þ     Convencional Þ     Legal Þ     Judicial

Hipoteca Legal

Art. 660 CPC Salvo acuerdo unánime de las partes, los comuneros que durante el juicio divisorio reciban bienes en adjudicación, por un valor que exceda el 80%  de lo que les corresponda recibir, pagarán de contado dicho exceso. La fijación provisional de este se hará prudencialmente por el partidor Art. 662En las adjudicaciones de bienes raíces que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso a que se refiere el artículo 660. Al inscribir el conservador el título de adjudicación, inscribirá también la hipoteca por el monto de los alcances. Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente calificada por el partidor.

Requisitos Þ     Debe adjudicarse un bien raíz Þ     El valor de la adjudicación debe exceder el 80% del haber probable del adjudicatario Þ     Que el adjudicatario no pague el exceso al contado

Características Þ     Es especial, recae sobre el inmueble adjudicado Þ     Es determinado, cauciona el alcance que resulta en contra del adjudicatario Þ     Es pública, requiere inscripción en el registro respectivo del CBR Þ     En lo demás está sujeta a las mismas reglas que la hipoteca convencional

Contrato hipotecario

La hipoteca es un derecho real y como tal para su tradición es necesario que concurra un título de donde emane la obligación de constituirla, este es el contrato hipotecario

Þ     Contrato hipotecario es aquel en que el deudor o un tercero se obliga con respecto al acreedor a darle el derecho de hipoteca sobre un inmueble de su propiedad.

Características del contrato hipotecario Þ     Puede celebrarlo el acreedor no solo con el deudor personal sino también con un tercero llamado garante hipotecario Þ     Es un contrato unilateral porque en él solo una de las partes (constituyente) resulta obligado Þ     Es un contrato accesorio Þ     Puede ser gratuito u oneroso Þ     Es un contrato solemne. Debe otorgarse por escritura pública e inscripción

Gratuito u oneroso A) En los casos en que la hipoteca es un acto bilateral, es oneroso B) Lo más corriente es que la hipoteca sea un contrato unilateral, en cuyo caso debemos distinguir si la hipoteca se constituye por el propio deudor o por un tercero garante. La hipoteca se constituye por el deudor: se distingue: Þ     La hipoteca se constituye simultáneamente con la obligación principal a la que garantiza: el contrato de hipoteca será oneroso, por la misma razón precedentemente indicada; Þ     La hipoteca se constituye con posterioridad al nacimiento de la obligación principal: en este caso, el contrato de hipoteca podrá ser gratuito u oneroso: Será gratuito: si la hipoteca se constituye sin que el deudor obtenga nada a cambio del acreedor; Será oneroso, si el acreedor, a cambio de la constitución de la hipoteca, ofrece al deudor una rebaja en los intereses, una prórroga en el plazo de servicio de la deuda, etc. La hipoteca se constituye por un tercero garante: también distinguimos: Þ     La hipoteca se constituye a cambio de una remuneración o pago ofrecido por el acreedor: será oneroso el contrato, y además bilateral; Þ     La hipoteca se constituye a cambio de una remuneración o pago ofrecido por el deudor principal: el contrato de hipoteca será bilateral, porque el que se obliga a pagar es un tercero ajeno al contrato de hipoteca, el deudor principal; pero también podríamos aceptar que en este caso, el contrato es oneroso, en cuanto efectivamente reporta utilidad para ambos contratantes (ver, al efecto, lo expuesto en la Teoría General del Contrato, cuando aludíamos a los casos de contratos unilaterales pero onerosos): Þ     La hipoteca se constituye sin que medie pago alguno, ni del acreedor ni del deudor principal: el contrato será gratuito.

Rol que juega la inscripción  Art. 2409 La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que accede Art. 2410 La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción

Þ     Una parte de la doctrina postula que la inscripción es solemnidad del contrato al igual que la escritura pública Þ     Otra parte sostiene que la inscripción sólo desempeña el papel de tradición del derecho real de hipoteca. Esta opinión parecer ser correcta pues: -          De acuerdo al mensaje del CC la escritura pública perfecciona el contrato, pero el derecho real no adquiere vida sino con la inscripción -          El artículo 2419 del CC declara que la hipoteca de bienes futuros da derecho al acreedor para hacerla inscribir sobre los bienes que el deudor adquiera y a medida que los vaya adquiriendo. Si el contrato no produce ningún efecto son la inscripción no se puede concebir que el acreedor tenga derecho a obtener que la inscripción se practique.

Elementos de la Hipoteca

1.- Capacidad Art. 2414 No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos y con los requisitos necesarios para su enajenación. Se exige al constituyente capacidad para enajenar; ello, porque la hipoteca es un principio de enajenación Al acreedor le es suficiente la capacidad de obligarse, o sea, la capacidad de ejercicio. Existen algunos casos en los que se contemplan reglas especiales: Þ     H. sobre inmuebles de la sociedad conyugal: artículo 1749 (autorización de la mujer); Þ     H. sobre inmuebles de hijos no emancipados: artículo 254 (autorización judicial); Þ     H. sobre inmuebles de un pupilo: artículo 393 (autorización judicial); Þ     H. sobre inmuebles pertenecientes a la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal: artículo 1754 (autorización de la mujer). Þ     H. sobre inmuebles sociales o del marido, cuando la mujer asume la administración extraordinaria de la sociedad conyugal: artículo 1759 (autorización judicial); Þ     H. sobre un inmueble afectado como bien familiar: artículo 142 (autorización del cónyuge no propietario).

Formalidades del contrato de hipoteca Þ     Debe perfeccionarse por escritura pública

Cosas susceptibles de enajenase Art. 2418 La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre los bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo. Las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves pertenecen al Código de Comercio. Art. 2419. La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera. Art. 2423 La hipoteca sobre un usufructo o sobre las minas y canteras no se extiende a los frutos percibidos, ni a las substancias minerales una vez separadas del suelo. Art 2417. El comunero puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota; pero verificada la división la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fuera hipotecables. Si no lo fueren, caducará la hipoteca.

4.- Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca Pueden caucionarse con esta garantía cualquiera clase de obligación tanto civil como natural, presente o futura, directa o indirecta

Hipoteca de cosa ajena.
Art. 2414. No podrá constituir hipoteca  sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos y con los requisitos necesarios para su enajenación Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligación ajena; pero no habrá acción personal contra el dueño si éste no se ha sometido expresamente a ella.
La opinión mayoritaria de la jurisprudencia se inclina a considerar nula la hipoteca de la cosa ajena. Esto porque el artículo 2414 establece que no puede constituir hipoteca sobre “sus bienes” sino la persona que es capaz de enajenarlos. De consiguiente, puede deducirse que en nuestra legislación no puede hipotecarse una cosa ajena, y si ello se efectúa, la hipoteca será nula de nulidad absoluta, en razón de que la ley exige que se sea dueño de la cosa para poderla hipotecar, o expresado en otros términos, de que el legislador prohíbe el acto mediante el cual se hipoteca una cosa ajena; y conforme al artículo 10 del Código Civil los actos que la ley prohíbe son nulos y de ningún valor.
La doctrina mayoritaria, sin embargo, considera válida la hipoteca de cosa ajena Þ     No puede considerarse que el artículo 2414 contenga una prohibición de enajenar la cosa ajena Þ     La tradición hecha por quien no es dueño no adolece de nulidad, solamente no transfiere el derecho de que se trata Þ     No se ve porque debiera respecto a la hipoteca existir una solución distinta a la dada respecto a la prenda que es válida no obstante los derechos del respectivo dueño 2390 Þ     El derecho de hipoteca se adquiere por prescripción conforme a las mismas reglas que el dominio según el artículo 2498 Þ     Caso del Art. 2417 del Código Civil: la hipoteca constituida por el comunero, a quien en definitiva no se le adjudica el inmueble, subsiste si los otros comuneros adjudicatarios consienten en ello. Es decir, la hipoteca constituida por quien no es dueño y se considera no haberlo sido jamás, tiene pleno valor si es ratificada por el dueño.
Especialidad de la hipoteca
Þ     Debe conocerse con exactitud cuales son los bienes gravados con hipoteca Þ     Naturaleza y monto de lo créditos que garantiza Esto debe señalarse tanto en la escritura de hipoteca como en la inscripción
Nuestra legislación rechaza las hipotecas generales que afecten todos los bienes del deudor No obstante el CC acepta que la hipoteca pueda garantizar obligaciones indeterminadas en cuanto al monto como en cuanto a su naturaleza
Hipotecas que garantizan obligaciones de monto indeterminado. Se ha concluido que son perfectamente válidas, por: Þ     Que el artículo 2432 N° 4 no señala ente los requisitos de la inscripción el monto de la obligación principal Admite que las hipotecas puedan limitarse o no a una determinada suma Þ     Que el artículo 2427 alude expresamente a deudas indeterminadas Þ     El artículo 2131 establece un límite, no puede extenderse a más del doble del monto conocido o presunto de la obligación caucionada. El deudor tendrá derecho entonces a pedir que se reduzca la hipoteca hasta dicho importe o monto. Ordenada que sea esta reducción debe practicase una nueva inscripción con cargo del deudor
Art. 2432. La inscripción de la hipoteca debe contener: 1° El nombre, apellido y domicilio del  acreedor, y su profesión, si tuviere alguna y las mismas designaciones relativamente al deudor, y a lo que como apoderados o representantes legales del uno o del otro requiera la inscripción Las personas jurídicas serán designadas por su denominación legal o popular, y por el lugar de su establecimiento; y se extenderá a sus personeros lo que se dice de los apoderados o representantes legales en el inciso anterior. 2° La fecha y la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca  y el archivo en que se encuentra Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresará también la fecha de ese acto y el archivo en que existe. 3° La situación de la finca hipotecada y sus linderos. Si la finca hipotecada fuere rural se expresará la provincia y la comuna a que pertenezca, y si perteneciere a varia, todas ellas. 4° La suma determinada a que se extiende la hipoteca en caso del artículo precedente 5° La fecha de la inscripción y la firma del conservador.
Efectos de la Hipoteca
Þ     Extensión de la garantía Þ     Situación en que queda el constituyente de la hipoteca Þ     Derechos del acreedor hipotecario

Extensión de la garantía

La hipoteca comprende: 1.      El bien raíz hipotecado 2.      Los inmuebles por destinación y por adherencia 3.      Los aumentos o mejoras que experimente y reciba el inmueble hipotecado 4.      Las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble 5.      Las indemnizaciones debidas por las aseguradoras 6.      Las servidumbres activas de que gozare el predio hipotecado 7.      La indemnización  o precio que se pagare al dueño del inmueble hipotecado en caso de expropiación

Efectos de la hipoteca respecto del dueño del inmueble hipotecado

Þ     La hipoteca constituye una limitación al dominio, por lo que no puede ejercerlo de manera arbitraria sino que de manera que no lesione los derechos del acreedor hipotecario

Art. 2415. El dueño de la finca hipotecada podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario

Pérdida o deterioro de la finca hipotecada Art 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor que se le mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada

Efectos de la hipoteca respecto del acreedor hipotecario

Derecho de Venta Art. 2424 El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda. Art. 2397. El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pública subasta para que con el producido e pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de u crédito; sin que valga estipulación alguna en contrario y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por otros medios. Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de apropiársela por otros medios que los aquí señalados. Para el ejercicio de este derecho queda sujeto a las normas del CPC respecto al juicio ejecutivo. Se embargará y rematará el inmueble en pública subasta, previa tasación, la subasta deberá realizarse previa publicación en periódicos y en las oportunidades y plazos mínimos de antelación

Derecho de persecución Art. 2428 La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que le haya adquirido. Razones que justifican este derecho: Þ     El acreedor es titular de un derecho real Þ     El artículo 2415 faculta al dueño de un inmueble hipotecado para enajenarlo sin que valga estipulación en contrario, si no existiera el derecho de persecución la garantía se tornaría ineficaz Acción de desposeimiento Es la acción para hacer valer la hipoteca contra del tercer poseedor. Requiere: Þ     Notificar al poseedor señalándole un plazo de 10 días para que pague la deuda o abandone la propiedad hipotecada Þ     Si paga se subroga en los derechos del acreedor Þ     Si abandona la finca puede recobrarla hasta antes de la adjudicación pagando la deuda y las costar, esto como consecuencia de que no pierde el dominio ni la posesión Þ     En caso de que no pague la deuda ni abandone la finca tiene lugar el desposeimiento y se procede a realizarla y obtener así el pago del crédito. Cesa el derecho de persecución Þ     Contra el tercero que adquiere la finca hipotecada en pública subasta ordenada por el juez (purga de la hipoteca) Þ     Contra el adquirente del inmueble a consecuencia de una expropiación por causa de utilidad pública. En este caso el acreedor puede hacer valer su derecho sobre el precio o monto pagado por la expropiación.

Derecho de preferencia Art. 2470 Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca. Estas causas de preferencia son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido y pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por cesión, subrogación o de otra manera. Art. 2477 La tercera clase de créditos comprende los hipotecarios. A cada finca gravada con hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos acreedores o de cualquiera se ellos, un concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, según el orden de las fechas de sus hipotecas. La hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirán unas a otras en el orden de su inscripción En este concurso se pagarán primeramente las costas judiciales causadas en él. Características de la preferencia Þ     La preferencia es especial, puesto que recae excluidamente sobre el inmueble gravado Þ     Puede oponerse a terceros Þ     Extensión de la preferencia, es la misma que respecto a la hipoteca Posposición de la hipoteca Es el acto por el cual el acreedor hipotecario consiente en que prefiera a su hipoteca otra, constituida con posterioridad La preferencia de que goza el acreedor hipotecario es perfectamente renunciable, porque es un derecho establecido en su sólo interés y no está prohibida su renuncia. Esta facultad debe entenderse sin perjuicio del derecho que le asistiría a los acreedores hipotecarios para dejar sin efecto la renuncia mediante el ejercicio de la acción pauliana.

Extinción de la hipoteca

A.- Por vía accesoria Art. 2434. La Hipoteca se extingue junto con la obligación principal. Þ     La extinción de la obligación principal sólo acarrea la extinción de la hipoteca cuando es total y definitiva. Total porque en virtud del principio de la indivisibilidad. Definitiva porque si la extinción de la obligación principal queda sin efecto revive la hipoteca

B.- Por vía accesoria 1.      Extinción del derecho del constituyente por resolución 2.      Vencimiento del plazo para el cual se constituyó la hipoteca 3.      Prorroga del plazo que el acreedor concede al deudor para el pago de la obligación 4.      Confusión 5.      Expropiación por causa de utilidad pública 6.      Por renuncia del acreedor hipotecario (cancelación) 7.      Por purga de la hipoteca.

Extinción de la hipoteca por vía accesoria

1.- Resolución del derecho del constituyente. El inciso segundo del artículo 2434 del CC previene que la hipoteca se extingue por la resolución del derecho del que la constituyó. El artículo 2416 dice que la hipoteca de una cosa en la que se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible, se entiende hecha con las condiciones o limitaciones a que el derecho está sometido. Sujeto el derecho a una condición resolutoria, se estará a lo dispuesto en el artículo 1491. En otros términos, se extinguirá la hipoteca siempre que la condición resolutoria conste en el título respectivo inscrito u otorgado por escritura pública.

2.- Evento de la condición resolutoria o llegada del plazo. La hipoteca misma puede estar sujeta a modalidades. El artículo 2413 dispone: “La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquier condición, y desde o hasta cierto día”. Como es natural, la hipoteca se extingue por el evento de la condición resolutoria, conforme al inciso segundo del artículo 2434, y por la llegada del día hasta el cual fue constituida, conforme lo señalado en el inciso tercero del artículo 2434 del CC.

3.- Prórroga del plazo.  La prórroga del plazo extingue la hipoteca constituida por terceros. El artículo 1649 del CC establece que esta prórroga no importa novación, pero extingue las hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor salvo que el dueño de los bienes hipotecados acceda expresamente a la ampliación.

4.- Confusión. El artículo 2406 del CC establece que la prenda se extingue cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor a cualquier título. Es manifiesto, pese al silencio de la ley, que la hipoteca se extingue igualmente por la confusión de las calidades de dueño de la finca y de acreedor hipotecario. Sin embargo, aún en nuestro sistema, se da el caso que una persona sea acreedor hipotecario de su propia finca. El número segundo del artículo 1610 del CC establece que opera una subrogación legal a favor del que habiendo comprado un inmueble es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado. Por obra de la subrogación, el subrogado adquirirá el derecho de hipoteca sobre la finca, hipoteca que se pondrá de manifiesto cuando otros acreedores hipotecarios persigan el inmueble, con el objeto de facilitar y asegurar al adquirente el reembolso de lo pagado.

5.- Expropiación por causa de utilidad pública. El expropiado adquiere el inmueble libre de gravámenes y el acreedor hipotecario, como se ha dicho, hará valer su derecho sobre el precio de la expropiación, conforme lo señalado en el artículo 924 del CPC. La indemnización subroga al bien expropiado para todos los efectos legales. De esta manera, la hipoteca subsiste, y el acreedor hipotecario podrá hacer efectivo su derecho de persecución sobre el monto de la indemnización, tal como si se tratara de la finca misma.

6.- Cancelación del acreedor. Se extingue también la hipoteca por la renuncia del acreedor; renuncia que debe constar por escritura pública y anotarse al margen de la inscripción hipotecaria, conforme lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 2434 del CC

7.- Purga de la hipoteca

La hipoteca se extingue también en el caso previsto en el artículo 2428 del CC. La disposición establece que el acreedor carece del derecho de persecución contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pública subasta ordenada por el juez.

Se extingue la hipoteca, la hipoteca queda purgada, cuando la finca se vende en las condiciones que señala el artículo 2428 y que son las siguientes: Þ     Que la venta se haga en pública subasta, ordenada por el juez. Þ     Que se cite personalmente a los acreedores hipotecarios. Þ     Que la subasta se verifique transcurrido el término de emplazamiento

El primer requisito es que la venta de la finca debe verificarse en pública subasta y esta deberá haber sido ordenada por el juez. En otros términos, debe tratarse de una venta forzada como consecuencia de un litigio. No quedan purgadas las hipotecas si la venta es voluntaria, aunque se verifique ante el juez en subasta pública.

El segundo requisito es la citación personal de los acreedores hipotecarios. La citación tiene por objeto que los acreedores adopten las medidas que juzguen adecuadas para que la finca se realice en el mejor precio posible y el producto alcance para satisfacerlos en sus créditos. El inciso tercero del artículo 2428 del CC previene que la subasta debe efectuarse con citación personal de los acreedores, o sea, los acreedores deben ser notificados personalmente conforme las normas del CPC.

El tercer requisito es el transcurso del término de emplazamiento. El artículo 2428 del CC establece que la notificación a los acreedores hipotecarios debe hacerse en el término de emplazamiento. La notificación debe lógicamente hacerse antes del remate y con una anticipación adecuada para que cumpla su objetivo. La subasta debe efectuarse una vez transcurrido el término de emplazamiento. En otras palabras, un término igual al de emplazamiento debe transcurrir entre la citación y la subasta. Se ha entendido que el término de emplazamiento a que se refiere es el del juicio ordinario.

El precio de la subasta debe consignarse a la orden del juez por cuya orden se efectuó. Con los fondos consignados los acreedores hipotecarios serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda, conforme lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 2428 del CC

Cumplidos los requisitos apuntados, se extinguirán las hipotecas, aunque no hayan conseguido pagarse todos los acreedores hipotecarios con el producto de la subasta

Las consecuencias que trae consigo la falta de citación oportuna de los acreedores hipotecarios es que subsisten las hipotecas de los acreedores no citados y su derecho, por lo tanto, de perseguir la finca en poder del tercero adquirente. Para este caso rige, precisamente, la regla establecida en el segundo número del artículo 1610 del CC que dispone que el subastador se subroga en los derechos de los acreedores hipotecarios a quienes pagó; rematada nuevamente la finca por el tercer acreedor hipotecario, se pagará el subastador preferentemente y, de este modo, aunque pierda la finca, no perderá el precio pagado por ella.

El artículo 492 del CPC ha modificado ligeramente al artículo 2428 del CC al disponer: “Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente, citados conforme al artículo 2428 del CC, podrán, o exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate según sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus créditos no estén devengados”. Consiste la modificación en que los acreedores de grado preferente al actor tienen la facultad de optar entre pagarse de sus créditos con el producto de la subasta o conservar su derecho de hipoteca. Esta facultad no compete a los acreedores de grado posterior a quienes sólo cabe pagarse con el precio del remate, si fuere suficiente para ello.  El inciso segundo del artículo 492 del CPC añade: “No diciendo nada, en el término de emplazamiento, se entenderá que optan por pagarse sobre el precio de la subasta”.

Por lo tanto, dos condiciones son indispensables para que los acreedores hipotecarios de grado preferente puedan ejercitar la opción: Þ     En primer término, es menester que se persiga la finca contra el deudor personal que la posea. Por lo tanto, no tiene la opción cabida si se persigue la finca contra un tercer poseedor. Þ     En segundo lugar, es preciso que el crédito sea exigible. En otros términos, el acreedor cuyo crédito es exigible sólo puede exigir el pago con el producto del remate.